今年3月份,浙江省高院、浙江省检察院、浙江省公安厅印发了《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》(以下简称《代购毒品会议纪要》)。该会议纪要系专文针对“代购毒品”的定性问题作出规定。该会议纪要甫出,便被冠以“迄今最清晰的标准”。
在该纪要施行后,我们团队代理了两起“代购毒品”的案件,笔者便着手对该纪要进行细致研析。令人疑惑的是,该会议纪要与现行的《刑事诉讼法》、《武汉会议纪要》等规定,却有诸多不一致之处。现结合笔者的相关研析,以《代购毒品会议纪要》为切入点,谈谈笔者对“代购毒品”的几点看法。
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一、 所谓“代购毒品”的概念明晰化,也可能是在扩大毒品犯罪刑罚圈
上文提到浙江省《代购毒品会议纪要》出台后,便被冠以“迄今最清晰的标准”。然而笔者觉得,关于“代购毒品”的定性标准是清晰了,但是这种“清晰”或带来毒品犯罪刑罚圈的扩张,且存在一定的不合理性。
从一定程度上来说,浙江省《代购毒品会议纪要》是直接限定了代购毒品的概念及范围——代购毒品,一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品,或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品,且代购者未从中牟利的行为。
根据该规定,代购毒品只存在两种情形:一是联系磋商后,委托代购者至指定上家购买;二是未联系,委托代购者至指定上家购买。可见,浙江省的新规,将代购毒品的对象范围限缩为“指定上家”购买。那问题来了,在实务中普遍存在的无指定上家的代购,在此新规之后,则不能归为“代购毒品”。那意味着,一旦托购者没有指定上家,代购者自找上家购买毒品的,一旦毒品数量没有达到非持的数量,那可能会被直接定性为“贩卖毒品”。(因为直接认定为无罪,那是不可能的,也不符合新规出台的目的。)
其次,关于“代购”的理解,浙江省的会议纪要将其购毒对象限定为“指定上家”,也有违“代购”一词的通常理解。按照通常理解,如我们生活中常见的海外代购,其中的代购也未被限制理解为向某特定人员、某特定商场进行购买,一般只具体到代购物品的品牌、材质、产地等。所以,浙江省的会议纪要,实则是在为“代购”作限缩解释,但这一限缩,却在不知觉中扩大了刑罚圈,一旦犯罪嫌疑人到案后提出其系代购毒品,但其购毒的对象又非托购者指定,则不能评价为代购毒品,那就可能直接适用《代购毒品会议纪要》第一条第一款之“行为人向吸毒者收取毒资并给付毒品的,应当认定为贩卖毒品的行为”规定,直接把此前实务中难以归罪的代购毒品行为以贩卖毒品罪来评价。
当然,鉴于“代购毒品”这一司法实践中处理混乱的难题,浙江省公检法作出这一会议纪要,在一定程度上解决了犯罪嫌疑人被抓后就提出自己系代为购买的“幽灵抗辩”困境。但是,从律师辩护角度来说,这一会议纪要并不是什么“好规定”。
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二、 行为人“未从中牟利”的证明责任,有向行为人强加转移之嫌,实为不妥
浙江省《代购毒品会议纪要》在其第二条规定:行为人提出系代购毒品未从中牟利的,应当提供具体线索或者材料。侦查机关应当对相关线索或者材料进行调查核实。此条规定无疑在将“未从中牟利”的证明责任,向行为人强加转移,有违刑法基本原则,也是极不合理的。
其一,无疑是在为代购者进行举证责任转移。
也就是说,行为人可以提出系代购毒品,未牟利的辩解,但提出此种辩解的同时,还需要代购者提供具体的线索或材料来证明。诚知,在毒品犯罪中,所谓的“上家”往往不以真实身份出现,与购毒者大多通过网络实现购毒联络和交易达成,一旦行为人所提供的该线索不能被查证(极大概率不能被查证),那行为人就面对着不能提供或者提供的证据不能证明“未从中牟利”,则有构成贩卖毒品罪之虞。而且行为人的辩解,系其诉讼权利,而不能在此权利之上,赋予其证明的义务。
其二,对代购者的举证要求超出了刑事诉讼中“合理怀疑”的限度。
排除一切合理怀疑,是判处刑事案件需达到的规格标准之一。而且,行为人的辩解,只要具有合理性,即使无法查证,但又无法排除时,法院就应当作出对犯罪嫌疑人有利的判处,又即“疑点利益归于被告”。但是按照浙江省会议纪要的规定,代购者仅提出辩解是不够的,还需提供相关材料或者线索,并经侦查机关查实,其背后的逻辑则变成一旦所提供材料难以查证,则辩解不成立。
其三,对代购者提出如此举证要求,明显是强人所难,现实操作的可能性极低。
在毒品案件中,代购毒品并非一个瞬时行为,且从代购毒品至案发,往往会经历较长时间,而毒品犯罪的隐蔽性,包括相关人员的隐蔽性,导致很多证据根本无从收集,行为人更难以向办案机关提供。(当然这里不包括办案机关本身会主动收集的聊天记录、转账记录、活动轨迹等材料)。该会议纪要的规定,单纯考虑一刀切地解决“幽灵抗辩”问题,且未考虑行为人举证能力的客观实际,难说合理。
此外,该会议纪要的第三条也有上述所及的举证责任的分配问题——“代购者向托购者收取必要的交通、食宿等开销,不属于从中牟利。但代购者应当如实供述毒品来源、价格、食宿地点、交通路线、交通方式及具体开支等,提供相关材料,以供核查。”这一条本身涉及行为人的如实供述问题,但该条规定行为人需“提供相关材料,以供核查”,这是不现实的。行为人可以就毒品来源、价格、食宿地点、交通路线、交通方式及具体开支进行如实供述,这一点没有任何问题,但是其背后的证据支撑,却不可让行为人提供材料证明(辩护人可以提供,则是另外一个问题)。否则,便有强迫行为人自证其罪的嫌疑。
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三、 对于代购者获取毒品的情形,不再考虑代购者的主观目的,变相扩大了对代购者的处罚范围
浙江省《代购毒品会议纪要》第三条第三款规定:代购者在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”以及其他费用的,或者从中截留、获取部分毒品的应视为从中牟利,以贩卖毒品罪论处。而《武汉会议纪要》则规定,行为人为他人代购仅用于吸食的毒品···以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的,应视为从中牟利,属于变相加价贩卖毒品,以贩卖毒品罪定罪处罚。
根据两个会议纪要的对比,明显看到浙江省《代购毒品会议纪要》将《武汉会议纪要》中所规定的“以贩卖为目的”作了删减。换言之,《武汉会议纪要》将主观上以贩卖为目的,客观上在代购中收取部分毒品作为酬劳的,才归为贩卖毒品罪,否则便不属贩卖毒品罪。而浙江省《代购毒品会议纪要》则径直将获取毒品的行为,一律视为从中牟利,直接以贩卖毒品罪处理。
这一“突破”,实则是对《武汉会议纪要》中代购毒品行为的入罪门槛和入罪标准的降低。结合最高院《<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的理解与适用》(即《武汉会议纪要》的理解与适用)的相关理解阐释,所谓“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”是指既存在变相加价贩卖毒品的行为,又具有贩卖毒品的故意。而浙江省的《代购毒品会议纪要》却不再考虑代购者获取毒品时的主观状态,即不考虑其是否具有贩卖毒品的故意,只要存在获取毒品的行为,就可以认定为贩卖毒品。比如常见的“代购蹭吸”行为,《武汉会议纪要》中虽没有作出明确规定,但根据该纪要的精神,是可以认定为无罪的;可是按照浙江省《代购毒品会议纪要》的规定,则可以直接认定为贩卖毒品罪。
显然,浙江省《代购毒品会议纪要》的出台,对代购者而言,意味着将此前排除在处罚范围之外的部分代购者,纳入了刑事评价范畴,显然是极为不利的。且规定中的几多规定,也与《刑事诉讼法》、《武汉会议纪要》等规定有不一致之处,甚至是明显不合理之处。所以,在司法实务中,“代购毒品”的争议可能仍难以消解,还需律师针对具体个案,进行合理有效的辩护。